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保函_百度百科

度百科 网页新闻贴吧知道网盘图片视频地图文库资讯采购百科百度首页登录注册进入词条全站搜索帮助首页秒懂百科特色百科知识专题加入百科百科团队权威合作下载百科APP个人中心保函播报讨论上传视频一种书面信用担保凭证收藏查看我的收藏0有用+10保函（Letter of Guarantee, L/G）又称保证书，是指银行、保险公司、担保公司或个人应申请人的请求，向第三方开立的一种书面信用担保凭证。银行出具的保证通常称为保函，其他保证人出具的书面保证一般称为保证书。保证在申请人未能按双方协议履行其责任或义务时，由担保人代其履行一定金额、一定期限范围内的某种支付责任或经济赔偿责任。保函即为保证书，为了方便，一般公司及银行都印有一定格式的保证书，其作用包括凭保函交付货物、凭保函签发清洁提单、凭保函倒签预借提单等。中文名保函外文名Letter of Guarantee,又    称保证书定    义书面信用担保凭证作    用凭保函交付货物种    类不上网保函、上网保函目录1产生原因2作用3性质4权责5种类功能6主要区别7办理流程产生原因播报编辑当承运人到达目的港时，买方还没有收到卖家邮寄来的提单，而无法凭借提单向承运人提货，因此出具保函以证明收货人的身份。作用播报编辑在凭保函交付货物的情况下，收货人保证在收到提单后立即向船公司交回全套正本提单，承担应由收货人支付的运费及其他费用的责任，对因未提交提单而提取货物所产生的一切损失均承担责任，并表明对于保证内容由银行与收货人一起负连带责任。凭保函签发提单则使得托运人能以清洁提单、已装船提单顺利地结汇。关于保函的法律效力，海牙规则和维斯比规则都没有作出规定，考虑到保函在海运业务中的实际意义和保护无辜的第三方的需要，汉堡规则第一次就保函的效力问题作出了明确的规定，保函是承运人与托运人之间的协议，不得对抗第三方，承运人与托运人之间的保函，只是在无欺骗第三方意图时才有效；如发现有意欺骗第三方，则承运人在赔偿第三方时不得享受责任限制，且保函也无效。性质播报编辑1、是独立于委托人与担保人之间的反担保或委托人与受益人之间的合同或投标条件之外的。2、是依据其规定的条件生效的，由担保人以保函中规定的任何单据为基础做出决定的。3、是不可撤销的。权责播报编辑委托人是向银行或保险公司申请开立保函的人。委托人的权责是：（1）在担保人按照保函规定向受益人付款后，立即偿还担保人垫付的款项。（2）负担保函项下一切费用及利息。（3）担保人如果认为需要时，应预支部分或全部押金。担保人是保函的开立人。担保人的权责是：（1）在接受委托人申请后，依委托人的指示开立保函给受益人。（2）保函一经开出就有责任按照保函承诺条件，合理审慎地审核提交的包括索赔书在内的所有单据，向受益人付款。（3）在委托人不能立即偿还担保行已付之款情况下，有权处置押金、抵押品、担保品。如果处置后仍不足抵偿，则担保行有权向委托人追索不足部分。受益人（Beneficiary）是有权按保函的规定出具索款通知或连同其他单据，向担保人索取款项的人。受益人的权利是：按照保函规定，在保函效期内提交相符的索款声明，或连同有关单据，向担保人索款，并取得付款。种类功能播报编辑银行保函包括履约保函、不上网保函、上网保函、预付款保函、投标保函、维修保函、预留金保函、税款保付反担保函、海关风险保证金保函等。履约保函是指应劳务方和承包人（申请人）的请求，向工程的业主方（受益人）所作出的一种履约保证承诺。倘若履约责任人日后未能按合约的规定按期、按质、按量地完成所承建的工程，以及未能履行合约项下的其他业务，银行将向业主方支付一笔不超过担保金额的款项。该款项通常相当于合约总金额5%-10%。预付款保函又称还款担保，是指向工程业主（受益人）保证，如申请人未能履约或未能全部按合同规定使用预付款时，则银行负责返还担保函规定金额（或未还部分）的预付款。预付款担保的担保金额不应超过承包人收到的工程预付款总额。投标保函是指投标人（申请人）作出保证，在投标人报价的有效期内，投标人将遵守其诺言，不撤标、不改标，不更改原报价条件，并且在其一旦中标后，将按照招标文件的规定及投标人在报价中的承诺，在一定时间内与招标人签订合同，如投标人违约，银行将在担保额度的范围内向招标人支付约定金额的款项。该金额数通常为投标人报价总额的1%-5%不等。维修保函是指应承包方（申请人）的请求，向工程业主（受益人）保证，在工程质量不符合合同规定，承包方（申请人）又不能维修时，由银行按担保函规定金额赔付工程业主。该款项通常为合同价款的5%-10%。预留金保函又称留滞金担保，是指应承包方（申请人）的请求，向工程业主（受益人）保证，在承包方（申请人）提前支取合同价款中尾欠部分款项而不能按期归还时，由银行负责返还担保函规定金额的预留金款项。通常为合同价款的5%-10%。税款保付反担保函是指对在银行开户的加工贸易企业，银行可为该企业出具以中国银行为受益人的反担保函。加工贸易企业在开展加工贸易业务中为免向海关缴纳税款保证金，需委托中国银行出具以海关为受益人的税款保付保函。海关风险保证金保函是指企业在开展加工贸易业务中需要向海关缴纳风险保证金时，向银行申请出具以海关为受益人的保函业务。功能履约保函 能满足企业之间履行工程合同方面担保的需要。预付款保函 能满足企业之间偿还预付款方面担保的需要。投标保函 能满足企业之间投标方面担保的需要。维修保函 能满足企业之间履行维修责任方面担保的需要。预留金保函 能满足企业之间归还预留金方面担保的需要。税款保付反担保函 能满足银行开户的加工贸易企业在中国银行为其向海关出具税款保付保函后，出具以中国银行为受益人的反担保函的需要。海关风险保证金保函 能满足企业因开展加工贸易为免向海关缴纳风险保证金提供担保的需要。银行可提供的保函业务分为融资性保函和非融资性保函两大类。1、融资性保函包括：融资保函、融资租赁保函、透支保函、延期付款保函等。2、非融资性保函包括：投标保函、履约保函、预付款保函、进口付款保函、经营租赁保函等。主要区别播报编辑保证是民法上的责任，是区别于物保的人的担保，是第三人和债权人约定，当债务人不履行或者不能履行其债务时，该第三人按照约定或法律规定履行债务或者承担责任的担保方式，分为一般保证和连带保证；保函是国际经济法上的责任，国际海上货物运输在《汉堡规则》中规定，托运人为了换取清洁提单可向承运人出具保函，保函只在托运人与承运人之间有效。我国海商法没有关于保函的规定，实践中参照以上规定。办理流程播报编辑（以中国农业银行为例）（一）履约保函、预付款保函、投标保函、维修保函、预留金保函需填写和提交的材料：1．填写《开立国内保函申请书》；2．担保项目可行性研究报告或项目招标书和政府主管部门批准件及其他有关批文；3．担保项下基础合同或意向书；4．担保合同意向书；5．反担保承诺函及相关物业抵押材料；6．担保函格式；7．申请人基本资信情况，经注册会计师审计并加盖其所在会计师事务所公章或签名的申请人的年度或半年的财务报表（资产负债表、损益表及验资报告）；8．受益人的基本资信资料。（二）税款保付反担保函需填写和提交的材料：1．开立保函申请书；2．开立保函协议书；3．加工贸易合同副本；4．经工商行政管理机关核准登记的特准经营证；5．提供国家外汇管理局备案表；6．外经贸部核准批件；7．出口许可证。（三）海关风险保证金保函需填写和提交的材料：1．《开立海关风险保证金保函申请书》；2．营业执照、身份证及复印件，法人代表证明书或法人授权委托书及复印件；3．上年度财务报告（含资产负债表、损益表和现金流量表）原件，有条件的还应经财政部门或会计师事务所核准；4．有权部门批准的企（事）业章程或合资、合作的合同或协议，验资证明；5．实行公司制的企业法人需提供公司章程；公司章程对法定代表人办理信贷业务有限制的，需提供董事会同意的决议或授权书；6．中国人民银行颁发的贷款证（卡）；7．技术监督部门颁发的组织机构代码；8．新客户还需提供印鉴卡、法定代表人签字式样。保函与备用信用证相关书籍保函与备用信用证（Standby Letter of Credit）的比较保函和备用信用证作为国际结算和担保的重要形式，在国际金融、国际租赁和国际贸易及经济合作中应用十分广泛。由于二者之间日趋接近。甚至于有人将二者混同。事实上，二者之间既有基本类同之处，又有许多不同之处，准确把握两者之间的相似与区别，有助于在实际工作中正确运用它们来促进国际经贸的开展，也有利于保护有关当事人的合法权益。因此，本文试对两者作一比较。保函与备用信用证的类同之处（一）定义上和法律当事人的基本相同之处保函和备用信用证，虽然在定义的具体表述上有所不同，但总的说来，它们都是由银行或其他实力雄厚的非银行金融机构应某项交易合同项下的当事人（申请人）的请求或指示，向交易的另一方（受益人）出立的书面文件，承诺对提交的在表面上符合其条款规定的书面索赔声明或其它单据予以付款。保函与备用信用证的法律当事人基本相同，一般包括申请人、担保人或开证行（二者处于相同地位）、受益人。三者之间的法律关系是，申请人与担保人或开证行之间是契约关系，二者之间的权利义务关系是以开立保函申请书或开证行与受益人之间的法律关系则是以保函或备用信用证条款为准。（二）应用上的相同之处国际商会合同保函统一规则指南及示范格式保函和备用信用证都是国际结算和担保的重要形式，在国际经贸往来中可发挥相同的作用，达到相同的目的。在国际经贸交往中，交易当事人往往要求提供各种担保，以确保债项的履行，如招标交易中的投标担保，履约担保，设备贸易的预付款还款担保，质量或维修担保，国际技术贸易中的付款担保等，这些担保都可通过保函或备用信用证的形式实现。从备用信用证的产生看，它正是作为保函的替代方式而产生的，因此，它所达到的目的自然与保函有一致之处。实践的发展也正是如此。（三）性质上的相同之处国际经贸实践中的保函大多是见索即付保函，它吸收了信用证的特点，越来越向信用证靠近，使见索即付保函与备用信用证在性质上日趋相同。表现在：第一，担保人银行或开证行的担保或付款责任都是第一性的，虽然保函或备用信用证从用途上是发挥担保的作用，即当申请人不履行债项时，受益人可凭保函或备用信用证取得补偿，当申请人履行了其债项，受益人就不必要使用（备用信用证就是如此得名的）；第二，它们虽然是依据申请人与受益人订立的基础合同开立的，但一旦开立，则独立于基础合同；第三，它们是纯粹的单据交易，担保人或开证行对受益人的索赔要求是基于保函或备用信用证中的条款和规定的单据，即只凭单付款。因此，有人将保函称为“担保信用证”。保函与备用信用证的不同之处（一）保函有从属性保函和独立性保函之分，备用信用证无此区分保函作为人的担保的一种，它与它所凭以开立的基础合同之间的关系是从属性亦或是独立的关系呢？据此，保函在性质上有从属性保函和独立性保函之分。传统的保函是从属性的，保函是基础合同的一个附属性契约，其法律效力随基础合同的存在、变化、灭失、担保人的责任是属于第二性的付款责任，只有当保函的申请人违约，并且不承担违约责任时，保证人才承担违约责任时，保证人才承担保函项下的赔偿责任。而申请人是否违约，是要根据基础合同的规定以及实际履行情况来作出判断的，但这种判断显然不是件简单的事，经常要经过仲裁或诉讼才能解决其中的是非曲直。所以当从属性保函项下发生索赔时，担保人要根据基础合同的条款以及实际履行情况来确定是否予以支付。各国国内交易使用的保函基本上是从属性质的保函。独立性保函则不同，它虽是依据基础合同开立，但一经开立，便具有独立的效力，是自足文件，担保人对受举益人的索赔要求是否支付，只依据保函本身的条款。独立性保函一般都要明确担保人的责任是不可撤销的、无条件的和见索即付的。保函一经开出，未经受益人同意，不能修改或解除其所承担的保函项下的义务；保函项下的赔付只取决于保函本身，而不取决于保函以外的交易事项，银行收到受益人的索赔要求后应立即予以赔付规定的金额。见索即付保函就是独立性保函的典型代表。独立性保函是二战后为适应当代国际贸易发展的需要，由银行和商业实践的发展而逐步确立起来的，并成为国际担保的主流和趋势，原因主要在于：第一，从属性保函的发生索赔时，担保银行须调查基础合同履行的真实情况，这是其人员和专业技术能力所不能及的，且会因此被卷入到合同纠纷甚至诉讼中。银行为自身利益考虑，绝不愿意卷入到复杂的合同纠纷中，使银行的利益和信誉受到损坏，而趋向于使用独立性保函。而且银行在处理保函业务时，正越来越多地引进信用证业务的处理原则，甚至有的将保函称为担保信用证。第二，独立性保函可使受益人的权益更有保障和更易于实现，可以避免保函申请人提出各种原因如不可抗力、合同履行不可能等等来对抗其索赔的请求，避免对违约人起诉所花费大量的金钱、精力及诉讼旷日持久等缺陷，可确保其权益不至因合同纠纷而受到损害。备用信用证作为信用证的一种形式，并无从属性与独立性之分，它具有信用证的“独立性、自足性、纯粹单据交易”的特点，受益人在该信用证为准，开证行只根据信用证条款与条件来决定是否偿付，而与基础合约并无关。（二）保函和备用信用证适用的法律规范和国际惯例不同。由于各国对保函的法律规范各不相同的，到目前为止，尚未有一个可为各国银行界和贸易界广泛认可的保函国际惯例。独立性保函虽然在国际经贸实践中有广泛的应用，但大多数国家对其性质在法律上并未有明确规定，这在一定程度上阻碍了保函的发展。新手上路成长任务编辑入门编辑规则本人编辑我有疑问内容质疑在线客服官方贴吧意见反馈投诉建议举报不良信息未通过词条申诉投诉侵权信息封禁查询与解封©2024 Baidu 使用百度前必读 | 百科协议 | 隐私政策 | 百度百科合作平台 | 京ICP证030173号 京公网安备110000020000

傻傻分不清的反担保：银行保函、担保保函、保险保函反担保大不同-工保网 - 知乎

傻傻分不清的反担保：银行保函、担保保函、保险保函反担保大不同-工保网 - 知乎切换模式写文章登录/注册傻傻分不清的反担保：银行保函、担保保函、保险保函反担保大不同-工保网工保网让工程保证更简单工程担保中的反担保是担保人为债务人（如履约担保中的承包方）向债权人（如履约担保中的发包方）提供担保时，由债务人反过来向担保人所提供的担保。在工程建设领域，担保人为债务人提供的担保金额少则百万、多则数亿，而所收取的担保费用平均而言却不足2%，因此以反担保作为出具担保的条件，是担保主体规避信用风险的普遍选择。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》规定，反担保的方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。相应的，工程担保中担保人可以要求被担保人以其自身资产、银行存款、有价证券或通过其他担保人等提供反担保。反担保措施的设置可以有效避免被担保人的道德风险，同时债务人违约时担保人可以通过对反担保物的处置将赔付损失风险降至最低。而在由自然人提供保证反担保的情况下，反担保的担保作用则显著体现在追偿中。追偿是指担保人在代偿（取得债权人资格）后依法向被担保人及反担保人实现债权（追索债务）的过程——一旦发生代偿赔付的情况，担保人可以通过反担保追偿赔付，因此反担保常被用作担保人减少、分散或化解工程担保风险的基本措施。严格的反担保对于银行、担保公司和保险公司而言举足轻重，了解其间差异对于债务双方而言也至关重要。本文将就银行保函、担保保函与保险保单三者的反担保差异进行梳理与分析，以为市场选择提供参照。1银行保函的反担保银行作为我国工程担保业务的主要承保人，反担保设置颇为普遍。如中国银行的投标保函、履约保函和预付款保函的申请条件均包括“在我行有授信额度或缴纳足额保证金或提供我行可接受的足额担保”一项——足额保证金和足额担保分别对应着质押与抵押，以保证银行有权追索作为履约所支付的费用；另外工商银行的非融资类保函也以“按规定需要提供保证金和/或反担保的，能够提供符合要求的保证金和/或反担保”为准入条件。银行保函的创新形式——分离式保函多采用质押和保证的反担保形式：在由商业银行和担保公司合作担保的联合模式中，银行为化解自身的担保风险，一般要求担保对象提供申请担保金额30%的保证金给银行，此外担保总额与30%保证金的差额部分，常由专业工程担保公司以保证的方式向银行提供担保。不难发现，银行保函的反担保形式以保证金为主，辅以抵押、质押或由第三方出具的反担保函。且其反担保往往要求是足额反担保，对于债务人而言是不小的压力——事实上若债务人直接向债权人提交作为反担保标的物的保证金或抵押物，还可节约一层保费。2担保保函的反担保担保公司作为我国工程担保业务的重要承保力量，其承保也常常建立在严格反担保基础之上。如依据《深圳市中小企业信用担保中心章程》第二十四条，被担保企业必须以其合法有效的资产作抵押担保，或按合同额提供等额的反担保，不得重复抵押。与银行保函相同的是，担保公司多采取足额反担保、要求项目主体方缴纳等额的保证金或提供同等价值的反担保物；与银行保函不同的是，担保公司认可的反担保形式更加灵活，不仅包括第三方连带保证，也包括以流动资产、固定资产和无形资产作为抵/质押物。来源：某信用担保公司反担保措施介绍当前，业界对“反担保措施悖理”现象仍持存疑态度：能够提供可靠反担保措施的债务人，其可通过银行以更低的费率开立保函，往往不需要担保公司担保；而没有能力提供可靠反担保措施的债务人，担保公司也不应为其担保——要求企业出具严格的100%反担保，某种程度上也挑战了担保公司的存在合理性。3保险保函的反担保保监会于2013年年底解除了对保险公司涉足工程担保业务的禁令后，保证保险逐步进入工程担保市场，至今已成为发展最快的工程担保形式。保险公司作为专门从事风险经营的金融机构，其特长优势在于风险评估和分析，且能够较好地对工程担保业务进行风险管理和控制。得益于风险自留和风险控制的专长，保险保函的反担保措施往往设置于保险时效长、担保风险高的险种中，如履约保证保险、质量保证保险。来源：某公司关于办理履约保证保险并提供反担保的公告与均须投标人提供反担保的担保公司投标担保、银行投标保函不同，投标保险保函基本“无反担保”。基于这一优势，投标保险保函也得以实现网上全流程操作，对于投保人而言不仅简化了办理手续，也显著减轻了资金压力。来源：长沙公共资源交易中心“优化营商环境三大系统”正式上线（湖南新闻网 2019.06.28）反担保作为风险防范与控制措施，本身具有其制度合理性。但工程担保的盈利之本在于提供帮助受益人转移信用风险的服务，通过审慎的风险评判而自留一部分风险是其为建筑市场创造价值的根本途径。一味设置足额反担保俨然背离担保初衷，未来担保主体还是应该通过核心竞争力实现风险转移，助力建筑市场信用体系完善升级。发布于 2019-07-02 14:57担保建设工程​赞同 22​​添加评论​分享​喜欢​收藏​申请

保险保函与银行保函、担保保函有何不同？ - 知乎

保险保函与银行保函、担保保函有何不同？ - 知乎切换模式写文章登录/注册保险保函与银行保函、担保保函有何不同？工保网让工程保证更简单2018年7月，住建部印发《关于加快推进实施工程担保制度的指导意见（征求意见稿）》（下简称《指导意见》），首次提出：从事工程担保的保证人应为有资格的银行业金融机构、专业担保机构、保险机构。相对应的，《指导意见》同时明确：银行保函、工程担保公司保函以及工程保证保险保单统称保函。这是自2015年7月安徽省发布《关于推行建筑工程施工合同履约保证保险工作的通知》、2015年10月保监会备案同意设立建设工程施工合同单独履约保证保险以来，工程保证保险首次得到住建部规范性文件的确认。这是我国工程担保制度接轨国际的重要一步，也将为建筑市场带来全新力量。本文将就银行保函、担保保函与保险保单三者的担保机制差异进行梳理与分析，比较担保人（承担保证责任的一方）、债权人（接受担保的一方）和债务人（对于债权人有某种义务的一方）在工程担保契约关系建立中的角色与权益，以为制度和市场的发展提供参照。1担保人担保人向债权人提供工程担保，保证在债务人不履行债务时由担保人代为履行或承担责任。根据《指导意见》，银行业金融机构是指分行、支行以上银行；专业担保机构是指取得资信等级的专业工程担保公司；保险机构是指经银保监会批准可以从事保证保险业务的保险公司。银行保函担保实力强担保效益低担保保函担保实力弱担保效益中保险保单担保实力中担保效益高担保实力来源于资本总量。以注册资本为切入点：商业银行的担保实力最强，保险公司次之，担保机构稍弱。商业银行的注册资本最低限额为十亿元，城市合作商业银行和农村合作商业银行的注册资本最低限额为一亿元和五千万元。在全国范围内经营保险业务的保险公司其实收货币资本金不得低于五亿元，在特定区域内经营的不应低于二亿元。一级、二级和三级专业担保机构的实收货币资金分别应达一亿元、七千万和五千万元以上。担保效益来源于业务地位。在担保主体提供保函这一产品时，承保是担保主体生产并销售其产品的过程，理赔则是向消费者证明产品价值的过程。承保角度而言，银行将工程担保视为信贷业务，不计入其本身的表内业务往来，因此在承接业务上较为被动；工程担保是专业工程担保机构的主营业务，会设立独立部门主动承揽业务；保险公司则积极开展以工程保证保险为代表的建设工程保险，在承保上兼具服务和市场优势。理赔角度而言，银行由于担保能力欠缺和信息不对称劣势，往往将保函视作承兑票据处理；担保公司囿于实力限制，普遍缺乏专业的工程担保评价体系；保险公司则不仅具备专业的理赔经验，也更善于经营风险。2债务人债务人向债权人出具工程担保保函，以降低缴纳现金保证金所带来的资金压力。与此同时，三种保函对债务人信贷能力的影响，以及所带来的担保成本却有较大差异。银行保函信贷影响大担保成本中担保保函信贷影响中担保成本高保险保单信贷影响小担保成本低信贷影响：商业银行在开具保函时一方面会占用投保企业在银行的授信额度，另一方面通常会要求企业提供占据保额10%－30%的保证金作为现金质押；担保公司在开具保函时不会影响投保企业的银行授信额度，但由于本身规模和实力的限制普遍会设置严格的反担保措施，往往要求债务人以其自有资产、银行存款、有价证券或通过其他担保人等提交反担保，作为担保人出具担保的条件；保险公司通常不需要企业提供额外担保，其反担保措施多体现为由其他企业为申请企业提供信用担保，对银行授信额度更没有直接影响。担保成本：在投标保函、履约保函、质量保函以及农民工工资支付保函中，担保费用呈现“保险保单<银行保函<担保保函”状。以应用最广的投标担保为例，投标保证保险的费率较低，约在0.6%左右；银行保函费率较高，约为1%；而担保公司费率数值范围较大，一般而言数值较高。另外，银行保函成本还会因保函的转开和转递属性而相应增加。3债权人债权人要求债务人提供工程担保保函（全称为工程建设合同担保），以保证合同的履行、工程的履约。因此，担保人开具的保函类型，以及在担保过程中采取的风险控制措施，是维护债权人权益的关键。银行保函无条件担保风控措施少担保保函有条件担保风控实力弱保险保单无条件担保风控实力强商业银行为避免卷入工程合同纠纷损害其信誉，大多数倾向于提供低保额的无条件保函（可视为承兑票据，银行在开具保函后较少进行风控），这只能起到赔付的作用，而工程担保的最终目的是得到建筑实体，而非获得赔偿。担保公司依托专业优势可以提供高保额甚至全额有条件担保，有条件意味着担保人在债权人未能履约的情况下，将在保函规定的保额范围内承担全部未履行责任。但由于本身规模和实力的限制，我国工程担保机构整体规模较小。另外我国尚未就建设工程担保公司制定明确的准入退出制度以及市场监管机制，整体而言工程担保机构的经营活动较为混乱：大部分建设工程担保公司往往面向中小项目提供超出自身风控水平的担保，对于债权人而言风险较大。保险公司有实力出具并承保有条件担保，因此在促进合同履行上优势最大。另外在风险控制层面，保险公司虽最晚进入工程担保市场，但已在建设风险防控机制、培养保后风险跟踪和风险预警服务能力上积极发力，如借助第三方风险管理机构（TIS）的力量进行风控等。在工程担保业务中，银行具有资本多、信誉高等特点，并占有追偿优势；但其低保额无条件保函对工程履约较少起到促进作用。担保公司具有专业度高、信息量大等优势，但其法律依据的缺失和风控体系的缺位也造就了业务经营的混乱局面。保险公司则不仅具有银行强大的担保实力，也能依托自身的风控水平、与第三方专业风控机构合作形成专业优势，将为建筑市场带来更为强大的担保力量。▎本文系工保网原创作品，作者龚保儿。部分内容综合自互联网，如涉及版权问题请及时联系处理。若需转载或引用请后台回复“转载”！发布于 2019-01-25 10:04保函保险业工程建设​赞同 22​​2 条评论​分享​喜欢​收藏​申请

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_百度百科 网页新闻贴吧知道网盘图片视频地图文库资讯采购百科百度首页登录注册进入词条全站搜索帮助首页秒懂百科特色百科知识专题加入百科百科团队权威合作下载百科APP个人中心银行保函播报讨论上传视频银行作为保证人向受益人开立的保证文件收藏查看我的收藏0有用+10银行保函（Bank guarantee）又称“银行保证书”、“银行信用保证书”，简称“保证书”，银行作为保证人向受益人开立的保证文件。银行保证被保证人未向受益人尽到某项义务时，则由银行承担保函中所规定的付款责任。保函内容根据具体交易的不同而多种多样，在形式上无一定的格式，对有关方面的权利和义务的规定、处理手续等未形成一定的惯例。遇有不同的解释时，只能就其文件本身内容所述来作具体解释。 [1]中文名银行保函外文名Bank guarantee别    名保证书性    质书面信用担保凭证最常用投标保函、履约保函目录1证书介绍2内容介绍▪基本栏目▪责任条款▪保证金额▪有效期▪索赔方式3法律关系4保函释义5注意问题6种类7分类证书介绍播报编辑银行保函(4张)银行保函又称银行保证书，也属银行信用，是指银行应申请人或委托人的要求向受益方开出的，担保申请人一定履行某种义务，并在申请人未能按规定履行其责任和义务时，由担保行代其支付一定金额、或作出一定经济赔偿的书面文件。国际贸易中，跟单信用证为买方向卖方提供了银行信用作为付款保证，但不适用于需要为卖方向买方作担保的场合，也不适用于国际经济合作中货物买卖以外的其他各种交易方式。然而在国际经济交易中，合同当事人为了维护自己的经济利益，往往需要对可能发生的风险采取相应的保障措施，银行保函和备用信用证，就是以银行信用的形式所提供的保障措施。银行保函是由银行开立的承担付款责任的一种担保凭证，银行根据保函的规定承担绝对付款责任。银行保函大多属于“见索即付”（无条件保函），是不可撤销的文件。银行保函的当事人有委托人（要求银行开立保证书的一方）、受益人（收到保证书并凭此向 银行索偿的一方）、担保人（保函的开立人）。其主要内容根据国际商会第458号出版物《UGD458》规定：（1）有关当事人（名称与地址）。（2）开立保函的依据。（3）担保金额和金额递减条款。 （4）要求付款的条件。国际商会于1992年出版了《见索即付保函统一规则》，其中规定，索偿时，受益人只需提供书面请求和保函中所规定的单据，担保人付款的唯一依据是单据，而不能是某一事实。担保人与保函所可能依据的合约无关，也不受其约束。以上规定表明，担保人所承担的责任是第一性的、直接的付款责任。把保函与跟单信用证相比，当事人的权利和义务基本相同，所不同的是跟单信用证要求受益人提交的单据是包括运输单据在内的商业单据，而保函要求的单据实际上是受益人出具的关于委托人违约的声明或证明。这一区别，使两者适用范围有了很大的不同，保函可适用于各种经济交易中，为契约的一方向另一方提供担保。另外，如果委托人没有违约，保函的担保人就不必为承担赔偿责任而付款。而信用证的开证行则必须先行付款。内容介绍播报编辑银行保函的内容根据交易的不同而有所不同，但通常包括以下内容：基本栏目包括：保函的编号，开立日期，各当事人的名称、地址，有关交易或项目的名称，有关合同或标书的编号和订约或签发日期等。责任条款即开立保函的银行或其他金融机构在保函中承诺的责任条款，这是构成银行保函的主体。保证金额是开立保函的银行或其他金融机构所承担责任的最高金额，可以是一个具体的金额，也可以是合同有关金额的某个百分率。如果担保人可以按委托人履行合同的程度减免责任，则必须作出具体说明。有效期即最迟的索赔日期，或称到期日（expiry date），它既可以是一个具体的日期，也可以是在某一行为或某一事件发生后的一个时期到期。例如：在交货后三个月或六个月、工程结束后30天等。索赔方式即索赔条件。是指受益人在任何情况下可向开立保函的银行提出索赔。对此，国际上有两种不同的处理方法：一种是无条件的或称“见索赔偿”保函（First demand guarantee）；另一种是有条件的保函（Accessary guarantee）.索赔形式一般为见索即赔。法律关系播报编辑它有以下两个特点：1、保函依据商务合同开出，但又不依附于商务合同，具有独立法律效力。当受益人在保函项下合理索赔时，担保行就必须承担付款责任，而不论委托人是否同意付款，也不管合同履行的实际事实。即保函是独立的承诺并且基本上是单证化的交易业务。2、银行信用作为保证，易于为合同双方接受。当事人间的法律关系银行保函业务中涉及到的主要当事人有三个：委托人（Principal）、受益人（Beneficiary）和担保人（Guarantor），此外，往往还有反担保人、通知行及保兑行等。这些当事人之间形成了一环扣一环的合同关系，它们之间的法律关系如下：1、委托人与受益人之间基于彼此签订的合同而产生的债权债务关系或其他权利义务关系。此合同是它们之间权利和义务的依据，相对于保函协议书和保函而言是主合同，他是其他两个合同产生和存在的前提。如果此合同的内容不全面，会给银行的担保义务带来风险。因而银行在接受担保申请时，应要求委托人提供他与受益人之间签订的合同。2、委托人与银行之间的法律关系是基于双方签订的《保函委托书》而产生的委托担保关系。《保函委托书》中应对担保债务的内容、数额、担保种类、保证金的交存、手续费的收取、银行开立保函的条件、时间、担保期间、双方违约责任、合同的变更、解除等内容予以详细约定，以明确委托人与银行的权利义务。《保函委托书》是银行向委托人收取手续费及履行保证责任后向其追偿的凭证。因此，银行在接到委托人的担保申请后，要对委托人的资信、债务及担保的内容和经营风险进行认真的评估审查，以最大限度降低自身风险。3、担保银行和受益人之间的法律关系是基于保函而产生的保证关系。保函是一种单务合同，受益人可以以此享有要求银行偿付债务的权利。在大多数情况下，保函一经开立，银行就要直接承担保证责任。依保函的性质不同，可分为从属性保函和见索即付保函。见索即付保函是指对由银行出具的，书面形式表示在受益人交来符合保函条款的索赔书或保函中规定的其它条件时，承担无条件的付款责任。保函释义播报编辑见索即付保函的历史及特征见索即付保函是二战后为适应当代国际贸易发展的需要，由银行和商业实践的发展而逐步确立起来的，并成为国际担保的主流和趋势，原因主要在于：第一，从属性保函发生索赔时，担保银行需调查基础合同履行的真实情况，这是其人员和专业技术能力所不能及的，而且会因此被卷入到合同纠纷甚至诉讼中。银行为自身利益和信誉考虑，绝不愿意卷入到复杂的合同纠纷中，使银行的利益和信誉受到损坏，而趋向于使用见索即付保函。第二，见索即付保函可使受益人的权益更有保障和更易于实现，可以避免保函委托人提出各种原因如不可抗力、合同履行不能等来对抗索赔请求，可确保其权益不至因合同纠纷而受到损害。见索即付保函与中国国内经常使用的保证合同有重要区别，它有备用信用证的某些特征：⑴、见索即付保函具有独立性。虽然担保人是依照基础合同的一方当事人申请，向基础合同的另一方当事人作出见索即付的承诺，但一旦见索即付保函生效，担保人与受益人之间的权利义务关系就完全以保函中所记载的内容为准，而不再受基础合同的影响。只要受益人按照保函的要求提交了索赔文件，担保人必须付款。担保人不得主张先诉抗辩权，也不能以基础合同的债务人的抗辩理由来对抗受益人。即使基础合同的债务人已经履行了合同义务或者基础合同已经因其它原因中止，担保人的责任也不能随之解除。只有在保函本身的有效期过后，担保人才能解除担保责任。相反，通常使用的保证合同具有从属性，主合同无效，作为从合同的保证合同亦无效。⑵见索即付保函具有无条件性。受益人只要提交了与保函中的约定相符合的索赔文件，担保人即应付款。担保人并不审查基础合同的履行情况，担保人的付款义务的成立也不以委托人在基础合同履行中违约为前提。而通常使用的保证合同保证人，其承担保证责任是以基础合同中主债务人违约为前提，保证人可以行使主债务人的抗辩权，即使主债务人本人放弃抗辩权，保证人亦可以行使抗辩权而不受影响。见索即付保函中银行的责任⑴、银行仅负有对保函规定的单证在表面上进行谨慎审查的义务。根据国际商会1992年公布的《见索即付保函统一规则》和联合国1995年签订的《联合国独立性保函与备用信用证公约》规定，保证人虽不对受益人所提交的单证的正确性承担责任，但保证人首先应尽合理的谨慎，对单证在表面上是否适当进行审查，如单证是否齐全，只要所提交的单证经合理谨慎、审查符合保函规定的表面要求，保证人就应付款，即便单证的内容是虚假的，形式是伪造的。⑵、银行对受益人的赔偿请求负有通知义务。在受益人正式提出索赔时，保证人应立即通知委托人，并将受益人所提交的单证悉数传递给委托人，以便委托人根据基础合同的具体履行情况对受益人的索偿提出抗辩。如果保证人怠于通知并因此给委托人造成损失，保证人应自行承担这部分损失，无权向委托人要求补偿。此外，除非保证人能十分确定地证明受益人的索偿具有欺诈性，即受益人明知委托人没有违约而恶意提出索偿，否则保证人对受益人索偿的任何拖延都构成对见索即付银行保函的违约。见索即付保函中银行的追偿权问题⑴、根据委托书和反担保形成的追偿权。首先，委托人向担保行出具的委托书中应明确记载二项重要内容：一是委托担保行出具见索即付银行保函，二是承诺一旦担保人依据保函承担付款责任，委托人应无条件立即予以补偿。其次，担保行还可以要求委托人以其财产或由第三人提供反担保。根据委托书和反担保函，担保人在承担担保责任后即可对委托人行使追偿权。若以财产为反担保物，则可以从该担保物的变卖价款中优先受偿。若由第三人提供保证，则可向反担保人追偿。⑵、根据代位求偿权而形成的追偿权。代位求偿权是保证人根据保函的规定履行保证义务后而取得的受益人依基础合同对委托人所拥有的一切权力。代位求偿权除基础合同权利外，还包括受益人所拥有的各种担保物权或对同意为被担保人的债务承担责任的其他人的追偿权，如在委托人的财产上设立的担保物权和由第三人以保证或其它担保方式提供的各种担保权益。见索即付保函主要适用于国际融资、国际商务的担保等业务，与其它国内商务或融资时的担保有不同法律特征。根据中国担保法和担保法司法解释的规定，物的担保是由债务人本身提供的，物的担保优于人的担保；物的担保是由第三人提供时，债权人可以随意选择某一担保人承担责任。保证人在承担保证责任后，享有对担保物的代位求偿权。而在见索即付保函下，付款责任顺序通常在保函中事先规定，一般开立见索即付保函的银行承担第一付款人责任，并享有对抵押物代位求偿权，这一点，不同于一般的保证合同。注意问题播报编辑国际担保业务中银行使用的绝大多数为见索即付保函，见索即付保函一经开立，银行将成为第一付款人，承担很大的风险。因此，为降低风险，银行在开立见索即付保函时应注意以下问题：⑴保函应将赔付条件具体化，应有具体担保金额、受益人、委托人、保函有效期限等。⑵银行应要求委托人提供相应的反担保或提供一定数量的保证金，银行在保证金的额度内出具保函。⑶银行向境外受益人出具保函，属对外担保，还必须注意诸如报经外汇管理局批准等对外担保的法律规定。⑷银行开立保函，还应该对基础合同的真实性进行认真审核，以防诈骗。国内的银行做国内业务时大多采用的是从属性保函。从属性保函是担保人在保函中对受益人的索赔及对该索赔的受理设置了若干条件的限制，保留有一定的抗辩权利，只有在一定的条件得到满足之后，担保银行才予以受理、付款。因此，在从属性保函中，除需要注意以上四点外，怎样在索赔条款中设立条件更成为保函内容的重点。在实际操作中，有条件的索赔条款一般分为以下几种。种类播报编辑已履行基础合同义务在保函中约定，受益人提出索赔请求时，由委托人提供证据证明自己已履行基础合同义务，或受益人没有履行基础合同义务。在这种情况下，由委托人承担举证责任，如果委托人不能证明，则承担举证不能的不利后果，推定受益人的索赔成立，银行承担担保责任。举证责任在保函中约定，受益人提出索赔请求时，同时提出证据证明自己已经履行了基础合同义务，或能够证明委托人没有履行基础合同义务。在这种情况下，受益人负有举证责任。如果受益人不能提供证据证明，则银行不予受理，由受益人承担不利责任。受益人提供的证明材料可以是发运货物的提单副本、第三家检验机构的商检证明或检验报告、合同双方之间的往来函电、项目监理工程师出具的证明或签字认可的其他书面文件等。委托人同意或确认在保函中约定，受益人提出的索赔请求，必须经委托人同意或确认，银行才能受理。在这种情况下，银行作为金融中介的作用大为减少，保函的银行信誉转化为普通的商业信誉，对受益人的保护不利，因此，在实际应用中不被受益人所接受。裁判文书确定在保函中约定，受益人的索赔请求，必须经过法院或者仲裁机构生效的裁判文书确定，担保银行仅凭仲裁机构的裁决或法院的判决来实施付款或免于付款责任。担保银行于签发保函时往往无法知道申请人在保函所涉及的法律诉讼案件中究竟应承担多大的实际赔偿责任，甚至还不能肯定委托人是否必须作出这样的支付，因此，保函项下是否发生赔付，以及实际上应赔付多大的金额等，都要根据法院的有关判决来确定，而绝不能仅仅依据受益人的单方索赔予以支付。以上这四种类型的索赔条款，是中国金融机构在办理从属性保函业务时经常采用，或希望采用的表述，它有利于防范受益人的无理索赔。所以，对避免使银行卷入商业纠纷，维护担保银行本身的对外形象和声誉也大有益处。银行保函在实际业务中的使用范围很广，它不仅适用于货物的买卖，而且广泛适用于其他国际经济合作的领域。分类播报编辑根据保函与基础交易合同的关系⑴从属性保函（Letter of Accessory Guarantee）⑵独立性保函（Letter of Independence Guarantee）根据保函索赔条件的不同⑴无条件保函（Unconditional L/G）⑵有条件保函（Conditional L/G）根据保函的使用范围不同⑴进口类保函⑵出口类保函履约保函在一般货物进出口交易中，履约保函又可分为进口履约保函和出口履约保函。⒈进口履约保函。进口履约保函是指担保人应申请人（进口人）的申请开给受益人（出口人）的保证承诺。保函规定，如出口人按期交货后，进口人未按合同规定付款，则由担保人负责偿还。这种履约保函对出口人来说，是一种简便、及时和确定的保障。⒉出口履约保函出口履约保函是指担保人应申请人（出口人）的申请开给受益人（进口人）的保证承诺。保函规定，如出口人未能按合同规定交货，担保人负责赔偿进口人的损失。这种履约保函对进口人有一定的保障。还款保函还款保函又称预付款保函或定金保函。是指担保人应合同一方当事人的申请，向合同另一方当事人开立的保函。保函规定，如申请人不履行他与受益人订立合同的义务，不将受益人预付或支付的款项退还或还款给受益人，担保人向受益人退还或支付款项。除上述两种保函外，还可根据其他功能和用途的不同，分为其他种类的保函，如：投标保函、补偿贸易保函、来料加工保函、技术引进保函、维修保函、融资租赁保函、借款保函等等。新手上路成长任务编辑入门编辑规则本人编辑我有疑问内容质疑在线客服官方贴吧意见反馈投诉建议举报不良信息未通过词条申诉投诉侵权信息封禁查询与解封©2024 Baidu 使用百度前必读 | 百科协议 | 隐私政策 | 百度百科合作平台 | 京ICP证030173号 京公网安备110000020000

保函与担保有什么区别？ - 知乎

保函与担保有什么区别？ - 知乎切换模式写文章登录/注册保函与担保有什么区别？华筑通让企业招投标更简单保函与担保的区别主要在于保证形式的不同、以及有关内容的不同等，对于担保合同而言一般是与担保公司签订的，而保函则是银行根据实际来当事人之间签订的，具体情况结合实际保证情况而定。担保合同与保函是两种不同的保证，只是两种不同的保证形式，对保证进行相互补充的关系。其中担保合同是有资质的企业或者法人提供的，而保函是银行提供的。1.担保合同合同的担保，是指依照法律规定，或由当事人双方经过协商一致而约定的，为保障合同债权实现的法律措施。在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以设定保证、抵押、质押、留置和定金五种方式的担保。2.保函简介保函又称保证书，是指银行、保险公司、担保公司或个人应申请人的请求，向第三方开立的一种书面信用担保凭证。保证在申请人未能按双方协议履行起责任或义务时，由担保人代其履行一定金额、一定期限范围内的某种支付责任或经济赔偿责任。 保函即为保证书，为了方便，一般公司及银行都印有一定格式的保证书。其作用包括凭保函交付货物、凭保函签发清洁提单、凭保函倒签预借提单等。发布于 2021-03-30 16:47保函担保合同​赞同 2​​添加评论​分享​喜欢​收藏​申请

保函 - MBA智库百科

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保函

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保函（Letter of Guarantee ，L/G）

目录

1 什么是保函

2 保函的性质

3 保函的当事人及其权责

4 保函的种类

5 保证和保函的区别

6 保函与备用信用证的比较

[编辑]什么是保函

　　保函，又称保证书，是指银行、保险公司、担保公司或担保人应申请人的请求，向受益人开立的一种书面信用担保凭证，以书面形式出具的、凭提交与承诺条件相符的书面索款通知和其它类似单据即行付款的保证文件。保证在申请人未能按双方协议履行其责任或义务时，由担保人代其履行一定金额、一定时限范围内的某种支付或经济赔偿责任。

　　银行保函是指银行应委托人申请而开立的具有担保性质的书面承诺文件，一旦委托人未按其与受益人签订的合同约定偿还债务或履行义务，由银行履行担保责任。

[编辑] 保函的性质

　　1、是独立于委托人与担保人之间的反担保或委托人与受益人之间的合同或投标条件之外的。

　　2、是依据其规定的条件生效的，由担保人以保函中规定的任何单据为基础做出决定的。

　　3、是不可撤销的。

[编辑] 保函的当事人及其权责

　　1、委托人（Principal），是向银行或保险公司申请开立保函的人。委托人的权责是

　　（1）在担保人按照保函规定向受益人付款后，立即偿还担保人垫付的款项。

　　（2）负担保函项下一切费用及利息。

　　（3）担保人如果认为需要时，应预支部分或全部押金。

　　2、担保人（Guarantor），是保函的开立人。担保人的权责是：

　　（1）在接受委托人申请后，依委托人的指示开立保函给受益人。

　　（2）保函一经开出就有责任按照保函承诺条件，合理审慎地审核提交的包括索赔书在内的所有单据，向受益人付款。

　　（3）在委托人不能立即偿还担保行已付之款情况下，有权处置押金、抵押品、担保品。如果处置后仍不足抵偿，则担保行有权向委托人追索不足部分。

　　3、受益人（Beneficiary），是有权按保函的规定出具索款通知或连同其他单据，向担保人索取款项的人。受益人的权利是：按照保函规定，在保函效期内提交相符的索款声明，或连同有关单据，向担保人索款，并取得付

[编辑] 保函的种类

　　（一）出口类保函

　　1、投标保函（Tender Guarantee）。

　　2、履约保函(Performance Guarantee)。

　　3、预付金保函(Advance Payment Guarantee )

　　4、保留金保函（Retention Money Guarantee）。

　　(二)进口类保函

　　1、付款保函 (Payment Guarantee) 。

　　2、补偿贸易进口保函（L/G opened for compensation trade）。

　　3、加工装配业务进口保函（L/G opened for assembly processing）

[编辑] 保证和保函的区别

　　保证是民法上的责任，是区别与物保的人的担保，是第三人和债权人约定，当债务人不履行或者不能履行其债务时，该第三人按照约定或法律规定履行债务或者承担责任的担保方式，分为一般保证和连带保证；保函是国际经济法上的责任，国际海上货物运输在《汉堡规则》中规定，托运人为了换取清洁提单可向承运人出具保函，保函只在托运人与承运人之间有效。我国海商法没有关于保函的规定，实践中参照以上规定。

[编辑] 保函与备用信用证的比较

　　保函和备用信用证作为国际结算和担保的重要形式，在国际金融、国际租凭和国际贸易及经济合作中应用十分广泛。由于二者之间日趋接近。甚至于有人将二者混同。事实上，二者之间既有基本类同之处，又有许多不同之处，准确把握两者之间的相似与区别，有助于在实际工作中正确运用它们来促进国际经贸的开展，也有利于保护有关当事人的合法权益。因此，本文试对两者作一比较。

　　一、保函与备用信用证的类同之处

　　（一）定义上和法律当事人的基本相同之处

　　保函和备用信用证，虽然在定义的具体表述上有所不同，但总的说来，它们都是由银行或其他实力雄厚的非银行金融机构应某项交易合同项下的当事人（申请人）的请求或指示，向交易的另一方（受益人）出立的书面文件，承诺对提交的在表面上符合其条款规定的书面索赔声明或其它单据予以付款。保函与备用信用证的法律当事人基本相同，一般包括申请人、担保人或开证行（二者处于相同地位）、受益人。三者之间的法律关系是，申请人与但保人或开证行之间是契约关系，二者之间的权利义务关系是以开立保函申请书或开证行与受益人之间的法律关系则是以保函或备用信用证条款为准。

　　（二）应用上的相同之处

　　保函和备用信用证都是国际结算和担保的重要形式，在国际经贸往来中可发挥相同的作用，达到相同的目的。

　　在国际经贸交往中，交易当事人往往要求提供各种担保，以确保债项的履行，如招标交易中的投标担保，履约担保，设备贸易的预付款还款担保，质量或维修担保，国际技术贸易中的付款担保等，这些担保都可通过保函或备用信用证的形式实现。从备用信用证的产生看，它正是作为保函的替代方式而产生的，因此，它所达到的目的自然与保函有一致之处。实践的发展也正是如此。

　　（三）性质上的相同之处

　　国际经贸实践中的保函大多是见索即付保函，它吸收了信用证的特点，越来越向信用证靠近，使见索即付保函与备用信用证在性质上日趋相同。表现在：第一，担保人银行或开证行的担保或付款责任都是第一性的，虽然保函或备用信用证从用途上是发挥担保的作用，即当申请人不履行债项时，受益人可凭保函或备用信用证取得补偿，当申请人履行了其债项，受益人就不必要使用（备用信用证就是如此得名的）；第二，它们虽然是依据申请人与受益人订立的基础合同开立的，但一旦开立，则独立于基础合同；第三，它们是纯粹的单据交易，担保人或开证行对受益人的索赔要求是基于保函或备用信用证中的条款和规定的单据，即只凭单付款。因此，有人将保函称为“担保信用证”。

　　二、保函与备用信用证的不同之处

　　（一）保函有从属性保函和独立性保函之分，备用信用证无此区分

　　保函作为人的担保的一种,它与它所凭以开立的基础合同之间的关系是从属性抑或是独立的关系呢？据此，保函在性质上有从属性保函和独立性保函之分。传统的保函是从属性的，保函是基础合同的一个附属性契约，其法律效力随基础合同的存在、变化、灭失、担保人的责任是属于第二性的付款责任，只有当保函的申请人违约，并且不承担违约责任时，保证人才承担违约责任时，保证人才承担保函项下的赔偿责任。而申请人是否违约，是要根据基础合同的规定以及实际履行情况来作出判断的，但这种判断显然不是件简单的事，经常要经过仲裁或诉讼才能解决其中的是非曲直。所以当从属性保函项下发生索赔时，担保人要根据基础合同的条款以及实际履行情况来确定是否予以支付。各国国内交易使用的保函基本上是从属性质的保函。

　　独立性保函则不同，它虽是依据基础合同开立，但一经开立，便具有独立的效力，是自足文件，担保人对受举益人的索赔要求是否支付，只依据保函本身的条款。

　　独立性保函一般都要明确担保人的责任是不可撤销的、无条件的和见索即付的。保函一经开出，未经受益人同意，不能修改或解除其所承担的保函项下的义务；保函项下的赔付只取决于保函本身，而不取决于保函以外的交易事项，银行收到受益人的索赔要求后应立即予以赔付规定的金额。见索即付保函就是独立性保函的典型代表。

　　独立性保函是二战后为适应当代国际贸易发展的需要，由银行和商业实践的发展而逐步确立起来的，并成为国际担保的主流和趋势，原因主要在于：第一，从属性保函的发生索赔时，担保银行须调查基础合同履行的真实情况，这是其人员和专业技术能力所不能及的，且会因此被卷入到合同纠纷甚至诉讼中。银行为自身利益考虑，绝不愿意卷入到复杂的合同纠纷中，使银行的利益和信誉受到损坏，而趋向于使用独立性保函。而且银行在处理保函业务时，正越来越多地引进信用证业务的处理原则，甚至有的将保函称为但保信用证。第二，独立性保函可使受益人的权益更有保障和更易于实现，可以避免保函申请人提出各种原因如不可抗力、合同履行不可能等等来对抗其索赔的请求，避免对违约人起诉所花费大量的金钱、精力及诉讼旷日持久等缺陷，可确保其权益不至因合同纠纷而受到损害。

　　备用信用证作为信用证的一种形式，并无从属性与独立性之分，它具有信用证的“独立性、自足性、纯粹单据交易”的特点，受益人在该信用证为准，开证行只根据信用证条款与条件来决定是否偿付，而与基础合约并无关。

　　（二）保函和备用信用证适用的法律规范和国际惯例不同。

　　由于各国对保函的法律规范各不相同的，到目前为止，尚未有一个可为各国银行界和贸易界广泛认可的保函国际惯例。独立性保函虽然在国际经贸实践中有广泛的应用，但大多数国家对其性质在法律上并未有明确规定，这在一定程度上阻碍了保函的发展。

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183.7.105.* 在 2013年12月14日 23:10 发表

非常详细，谢谢

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14.152.69.* 在 2015年12月13日 14:31 发表

谢谢 受益匪浅

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无讼阅读｜实务干货 | 独立保函与从属担保保函的实务区分要点及保函文本审核建议

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实务干货 | 独立保函与从属担保保函的实务区分要点及保函文本审核建议

韦文华 韦文华  

2019-09-25

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本文首发于无讼APP，未经作者许可禁止转载。

 

 

引言

就保函性质而言，有独立保函与从属担保保函之分，都可适用于货物买卖、服务贸易、工程承包等领域，但两者在开立主体要求、赔付条件、保函的效力是否具有独立性等方面存在重大差别。

 

实践中，因交易主体对保函性质的理解存在偏差、疏于保函文本审核等原因，造成开立的保函是独立保函或者从属担保保函不明确，当事人容易对此产生争议、引发纠纷。即使交易双方最初约定开立的是独立保函，但保函文本相关表述不明确的，在基础交易合同（以下称主合同）不成立、未生效、无效或者存在其他瑕疵时，保函开立人往往抗辩其出具的保函为从属担保保函，拒绝对保函受益人承担保函责任，受益人可能会面临无法提取保函金额、损失无法得到充分赔偿的风险。

 

为此，本文依照相关规定，并结合司法实践中的裁判案例，分析研究“独立保函与从属担保保函”的实务区分要点，并结合笔者自身办案经验，就开立“独立保函与从属担保保函”的审核要点提出一些建议，以供读者参考。

 

一、“独立保函与从属担保保函”概述

 

依照《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《独立保函司法解释》）第一条的规定，独立保函是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。单据，是指独立保函载明的受益人应提交的付款请求书、违约声明、第三方签发的文件、法院判决、仲裁裁决、汇票、发票等表明发生付款到期事件的书面文件。

 

在理论上，一些学者也对独立保函制度进行研究，并对“独立保函”给出自己的定义。笪恺教授认为：“所谓独立担保指的是一种与基础交易合同执行情况相脱离，一旦出具后，其效力不依附于基础交易合同的担保。”郭德香教授认为：“独立担保是一种担保人应申请人的申请向受益人开出的、独立于基础交易合同、但当其一旦出具后，便不再从属于基础交易合同，担保人的付款责任只是根据国际银行独立担保条款自身为准的承诺。”根据《独立保函司法解释》的相关规定，笔者认为，独立保函是指与主合同没有从属关系的担保合同，独立保函的效力不依附于主合同的效力。

 

我国现行立法并未对从属担保保函进行定义，但《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第五条以及《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第一百七十二条均对担保合同的从属性问题作出了规定，主要内容是：担保合同是主债权债务的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。最高人民法院物权法研究小组在《<中华人民共和国物权法>条文理解与适用》一书中指出，担保的目的是为了保障当事人合同法律关系中债权的实现，没有主合同所产生的债权债务，即无所谓担保，因此担保合同以主合同的存在为前提和依据，是主合同的从合同，随着主合同产生、变更和消灭，担保合同具有从属性。

 

二、“独立保函与从属担保保函”的实务区分要点

 

根据《独立保函司法解释》第一条、第三条和《物权法》第一百七十二条的规定，结合相关法院裁判案例，独立保函与从属担保保函的在实务中的区分要点主要体现为以下五个方面：

 

第一，独立保函的开立主体限定为银行和非银行金融机构，从属性担保保函的开立主体则不局限于银行和非银行金融机构，能够开立从属性担保保函主体的范围相对更广。浙江省宁波市中级人民法院在 （2017）浙02民终2796号民事判决的裁判要旨为：虽然《担保书》载明有“本保证为连带的、无条件的、不可撤销的、独立的，本保证的效力不受主合同效力的影响，不因主合同无效而无效”的内容，但《担保书》开立人并非银行或非银行金融机构，且《担保书》缺乏有关单据、保函最高金额的内容，并载明担保人要承担连带保证责任的，法院认定该《担保书》并非独立保函。广东省深圳市中级人民法院在（2017）粤03民终10556号民事判决中认为，融乐通公司单位既非银行，亦非非银行金融机构，其出具的《不可撤销支付保函》显然不属于独立保函，该《不可撤销支付保函》不产生独立担保的法律后果，仍属于从属性的担保责任。

 

第二，保函效力是否从属于从所担保的主合同及保函申请法律关系：独立保函的效力独立于主合同及申请保函法律关系，主合同无效并不导致独立保函无效；从属担保保函则缺乏独立性，其效力从属于主合同，主合同有效，从属担保保函才有效。刘应民、张亮在《独立担保制度研究—以见索即付保函与备用信用证为视角》一书中认为，独立保函中的担保人不享有基于主合同未成立、变更、无效或被撤销上的抗辩，也不享有基于主合同履行上的抗辩，且不享有检索抗辩权（独立保函的开立人必须放弃依据基础交易合同产生的一切抗辩权，而只能行使依据于独立担保合同本身产生的抗辩权）。四川省高级人民法院在川民终字第750号民事判决中认为：招行科华支行向华川进出口公司开立的保函中承诺：“保证人保证在收到受益人提交的索赔文件及承包人违约的书面证明后7个工作日内，向受益人偿付不超过金额为1500万元的预付款赔偿金”，同时明确规定其承担保证责任的条件是依据受益人提交的单据，体现了保证人见索即付和凭单付款的意思表示。从整体内容来看，该保函虽提及与之对应的基础合同，也提到开立保函的目的是为工程预付款的使用提供担保，但并未规定保证人承担保证责任需要在单据之外考虑基础合同的履行情况、承包人违约的事实等，保函的有效期和保证金额亦是依据文本的规定来确定，与基础合同的履行期限和合同价款等并无必然联系。因此，案涉保函应为独立保函。

 

第三，赔付是否以争议解决结果为前提条件：独立保函的赔付要求受益人提交符合保函要求的单据（付款请求书、违约声明、法院判决、仲裁裁决等）即可，不以争议解决结果的作出为前提，系“先赔付、后争议”的索赔原则；从属担保保函的赔付则以争议结果（如法院判决、仲裁裁决等）作出为前提，具有“先争议、再赔付”的特点。浙江省高级人民法院在（2016）浙民终922号民事判决中认为：“根据《独立保函司法解释》第六条的规定，受益人提交的单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面相符，并请求开立人依据独立保函承担付款责任的，开立人应当依据‘先赔付，后争议’的原则见索即付，而不能援引基础交易关系或独立保函申请关系对付款义务提出抗辩。”江苏省高级人民法院在（2013）苏商外终字第0006号民事判决中认为：“对于双方存在争议较大而且需要由对基础合同有管辖权的司法或仲裁机构裁决予以确定的事实，则不应在欺诈纠纷中越权予以认定，而应充分尊重独立保函规则所作出的‘先赔付、后争议’商业安排。”

 

第四，保函文本是否载明据以付款的单据和赔付最高限额：独立保函要载明据以付款的单据和赔付最高限额，保函开立人根据付款单据决定是否赔付，明确赔付最高限额则是要防范保函开立人的风险；从属担保保函则对是否需要载明据以付款的单据和赔付最高限额不作要求，甚至一些从属担保保函所担保的金额没有最高限制，以争议解决结果确定的债务金额为准，谓之无限连带保证责任。根据《独立保函司法解释》第三条的规定，独立保函应当载明据以付款的单据和最高金额。浙江省宁波市中级人民法院在 （2017）浙02民终2796号民事判决中，就认定涉案《担保书》不属于独立保函的重要理由之一就是该《担保书》未载明有关“单据性”的内容。最高人民法院在（2018）最高法民终417号民事判决中也认为：“根据《独立保函司法解释》第三条第一款的规定，独立保函必须载明据以付款的单据和最高金额。”

 

第五，独立保函通常会载明见索即付或适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则等相关内容，而从属担保保函则载明担保责任形式为一般保证或连带保证等。最高人民法院在（2018）最高法民终417号民事判决中认为：“案涉保函载明见索即付，适用国际商会《见索即付保函统一规则》，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，同时也载明了据以付款的单据和最高金额。根据《独立保函司法解释》第三条第一款的规定，案涉保函应认定为独立保函。”

 

司法实践中，因对独立保函与担保的性质理解存在偏差或者文本表述不严谨等原因，有的保函既载明为独立保函，又载明担保人承担连带担保责任的内容，容易造成保函开立人与受益人之间对保函的性质产生争议。笔者认为，如果保函文本载明独立保函，又载明担保人承担连带担保责任，则需要从保函的文本内容分析保函开立人的付款义务是否受主合同关系的影响、保函文本是否载明最高金额、保函文本是否载明受益人请求付款的单据要求等因素进行综合判断。对此，武汉海事法院在（2014）武海法商字第00823号民事判决中的裁判要旨为：涉案《预付款保函》设立了相符交单情形下的独立付款义务，且《预付款保函》内容表明保函开立人的付款义务不受基础合同关系的影响，应当对保函开立人将承担“连带保证责任”这一措辞作出有利于受益人的解释，认定该《预付款保函》为独立保函。

 

需要说明的是，保函文本载明见索即付或适用国际商会《见索即付保函统一规则》只是体现该保函为独立保函的其中一个特征之一，故保函文本未载明见索即付或适用国际商会《见索即付保函统一规则》的，并不能当然得出该保函不是独立保函的结论。对此，武汉海事法院在（2014）武海法商字第00823号民事判决中认为：“在《预付款保函》已设立相符交单情形下的独立付款义务的情况下，是否载明见索即付或适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则，并不影响《预付款保函》作为独立保函的性质。”

 

三、开立“独立保函与从属担保保函”的审核要点

 

司法实践中，因保函开立的性质不明确或者保函文本表述不严谨等原因，当事人对保函性质的认定产生争议的情况并不鲜见。笔者根据《独立保函司法解释》的相关规定，结合上述相关案例中的裁判观点，就确保开立的保函性质（独立保函或从属担保保函）符合交易双方的约定提出如下审核要点：

 

（一）开立独立保函的审核要点

 

交易主体要确保开立的保函为独立保函，建议从以下五点进行审核：

 

1.独立保函的开立人应当是银行或者非银行金融机构。实践中，大多数独立保函是由银行开立的。非银行金融机构，在我国法律上的概念则比较复杂，目前尚没有统一的规定。是否所有的非银行金融机构都能够开立独立保函，在实践中也有很大争议。因此，若由非银行金融机构开立保函，需要核实该非银行金融机构是否有开立独立保函的权限，必要时要征求相关主管部门的意见。因为，按照《独立保函司法解释》相关规定以及司法实践中的裁判案例，如果保函开立人不属于银行或非银行金融机构的，即使保函文本中载明见索即付、适用国际商会《见索即付保函统一规则》或其他体现独立保函的内容的，也无法被认定为独立保函。

 

2.保函文本内容应当至少载明以下三大内容之一：见索即付；适用国际商会《见索即付保函统一规则》；开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，开立人仅承担相符交单的付款责任。

 

3.保函文本要对据以付款的单据以及保函最高金额有明确约定。根据《独立保函司法解释》第三条的规定，保函赔付所应当具备的单据性以及保函责任承担的最高金额限制是独立保函的重要特征，应当对此予以明确约定。

 

4.因独立保函开立人需要承担的责任不同于保证责任，建议避免在独立保函文本中载明开立人需要承担一般保证责任或者连带保证责任的内容。最高人民法院在（2017）最高法民终647号民事判决中认为：“案涉《银行保函》载明‘以上担保责任方式为连带责任担保方式’，而连带责任保证为担保法所规制的保证责任承担方式，其前提为担保合同作为借款合同的从合同。因此，在保函开立人的责任承担方式上，案涉《银行保函》也不具有独立保函的法律特征。”

 

5.保函文本中要明确在受益人提交符合保函文本载明的单据（付款请求书、违约声明、第三方签发的文件等）要求后，不论保函申请人是否提出异议，保函开立人即履行付款义务，保函开立人对受益人与保函申请人之间的纠纷（包括保函申请人是否存在违约行为等）不做审查。

 

（二）开立从属担保保函的审核要点

 

交易主体要确保开立的保函为从属担保保函，建议从以下五点进行审核：

 

1.保函文本要明确载明保函效力从属于所担保的主合同，主合同不成立、无效、被撤销或出现其他效力瑕疵时，则保函开立人相应减轻或免除担保责任。

 

2.保函文本要明确载明“先争议、后赔付”的索赔原则，只有争议结果（法院判决、仲裁裁决等）作出后，保函开立人方才承担赔偿责任。在争议结果未作出之前，保函开立人有权拒绝承担担保责任。

 

3.保函文本内容要载明根据《担保法》的相关规定开立，适用《担保法》一般保证或连带保证的规定，并明确担保的类型为一般保证责任或连带保证责任。

 

4.从属担保保函文本应避免出现以下表述内容：见索即付；适用国际商会《见索即付保函统一规则》；开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，开立人仅承担相符交单的付款责任。

 

5.建议依照《担保法》以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》中有关保证期间的规定，在从属担保保函中明确约定担保的期间，如自主债权履行届满之日起六个月或者二年，以同独立保函中的保函有效期间相区分。

 

 

编辑/daicy

 

 

附：

一、相关裁判案例

1. 浙江省宁波市中级人民法院 （2017）浙02民终2796号泰安和新精工科技有限公司、宁波金泰国际贸易有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

2.广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03民终10556号深圳市融乐通投资担保有限公司与深圳市旭生骏鹏建筑工程有限公司保证合同纠纷二审民事判决书

3.四川省高级人民法院川民终字第750号招商银行股份有限公司成都科华路支行与成都华川进出口集团有限公司、华川格鲁吉亚有限公司保函纠纷二审民事判决书

4.浙江省高级人民法院（2016）浙民终922号中国工商银行股份有限公司义乌分行与中国技术进出口总公司信用证欺诈纠纷二审民事判决书

5. 江苏省高级人民法院（2013）苏商外终字第0006号江苏太湖锅炉股份有限公司,PT.KRAKTAUENGINEERING,中国银行股份有限公司无锡分行保函欺诈纠纷二审民事判决书

6.最高人民法院 （2018）最高法民终417号中国电力工程有限公司、中国能源建设集团山西电力建设第三有限公司信用证纠纷二审民事判决书

7.武汉海事法院（2014）武海法商字第00823号上海北海船务股份有限公司与中国光大银行股份有限公司南京分行、江苏熔盛重工有限公司海事担保合同纠纷一审民事判决书

8.最高人民法院（2017）最高法民终647号大连高金投资有限公司、中国工商银行股份有限公司大连星海支行企业借贷纠纷、金融借款合同纠纷二审民事判决书

二、参考资料：

1、最高人民法院物权法研究小组编著：《<中华人民共和国物权法>条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版。

2、笪恺：《国际贸易中银行担保法律问题研究》，法律出版社2000年版。

3、郭德香：《国际银行独立担保法律问题研究》，法律出版社2013年版。

4、刘应民、张亮：《独立担保制度研究—以见索即付保函与备用信用证为视角》，中国社会科学出版社2017年版。

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（4）保函开出。

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：《民法典》关于保证担保的12个新变化(附新旧条文对比)_澎湃号·政务_澎湃新闻-The Paper下载客户端登录无障碍+1一览无遗：《民法典》关于保证担保的12个新变化(附新旧条文对比)2020-06-20 16:57来源：澎湃新闻·澎湃号·政务字号来源： 法务之家编者按：担保作为一项债权保障措施，在银行的信贷业务实践中应用非常广泛，笔者就《民法典》针对保证担保的新变化，特撰写本文，供参考。变化1：当事人可以在保证合同中对保证人履行债务或者承担责任的情形作出约定。变化2：关于保证担保独立性的约定无效。» 针对这个问题，最高院2019年11月8日公布的《九民会议纪要》第54条规定：【独立担保】从属性是担保的基本属性，但由银行或者非银行金融机构开立的独立保函除外。独立保函纠纷案件依据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》处理。需要进一步明确的是：凡是由银行或者非银行金融机构开立的符合该司法解释第1条、第3条规定情形的保函，无论是用于国际商事交易还是用于国内商事交易，均不影响保函的效力。银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效。但是，根据“无效法律行为的转换”原理，在否定其独立担保效力的同时，应当将其认定为从属性担保。此时，如果主合同有效，则担保合同有效，担保人与主债务人承担连带保证责任。主合同无效，则该所谓的独立担保也随之无效，担保人无过错的，不承担责任；担保人有过错的，其承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。变化3：以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。变化4：当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。变化5：一般保证人不得行使先诉抗辩权的情形变化。变化6：保证期间约定不明时，保证期间为6个月。变化7：最高额保证参照适用最高额抵押权的有关规定。» 关于该条的“参照”适用，笔者认为主要包括以下方面：第一，参照《民法典》第420条第1款的规定，除债务人不履行到期债务外，债权人可以与保证人在《最高额保证合同》中就要求保证人承担保证责任的情形作出约定；第二，参照《民法典》第420条第2款的规定，最高额保证设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额保证担保的债权范围；第三，最高额保证担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额保证人如何承担责任，当事人可作出约定；第四，最高额保证担保的债权确定前，债权人与保证人人可以通过协议变更决算期、债权范围以及最高债权额；第五，出现《民法典》第423条规定的情形，最高额保证担保的债权确定。（不是全部参照）变化8：债权转让需要通知保证人才对保证人有效，认可禁止债权转让条款的效力。变化9：债权人可以就债务转移后保证责任承担另行作出约定，第三人加入债务的，保证人的保证责任不受影响。《民法典》第697条里的“另有约定”指的是债务转移时，就债务转移后保证责任承担的问题作出约定。变化10：一般保证的诉讼时效从权利消灭之日起算。变化11：保证人的追偿权与代位权，取消保证人之间相互追偿。《民法典》第700条未再规定保证人享有向其他连带责任保证人追偿的权利。另外，《民法典》700条中 “享有债权人对债务人的权利”如何理解，是否意味着法定的债权转让、保证人是否由此享有债权人的担保权利，还需立法部门及司法部门进一步解释。变化12：调整了不得为保证人的情形附：《民法典》第三编 合同>第二分编 典型合同>第十三章 保证合同第十三章　保证合同第一节　一般规定第六百八十一条　保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。第六百八十二条　保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。保证合同被确认无效后，债务人、保证人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。第六百八十三条　机关法人不得为保证人，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。第六百八十四条　保证合同的内容一般包括被保证的主债权的种类、数额，债务人履行债务的期限，保证的方式、范围和期间等条款。第六百八十五条　保证合同可以是单独订立的书面合同，也可以是主债权债务合同中的保证条款。第三人单方以书面形式向债权人作出保证，债权人接收且未提出异议的，保证合同成立。第六百八十六条　保证的方式包括一般保证和连带责任保证。当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。第六百八十七条　当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，但是有下列情形之一的除外：（一）债务人下落不明，且无财产可供执行；（二）人民法院已经受理债务人破产案件；（三）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；（四）保证人书面表示放弃本款规定的权利。第六百八十八条　当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，债权人可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。第六百八十九条　保证人可以要求债务人提供反担保。第六百九十条　保证人与债权人可以协商订立最高额保证的合同，约定在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权提供保证。最高额保证除适用本章规定外，参照适用本法第二编最高额抵押权的有关规定。第二节　保证责任第六百九十一条　保证的范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人另有约定的，按照其约定。第六百九十二条　保证期间是确定保证人承担保证责任的期间，不发生中止、中断和延长。债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定；没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。第六百九十三条　一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不再承担保证责任。连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的，保证人不再承担保证责任。第六百九十四条　一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前请求保证人承担保证责任的，从债权人请求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。第六百九十五条　债权人和债务人未经保证人书面同意，协商变更主债权债务合同内容，减轻债务的，保证人仍对变更后的债务承担保证责任；加重债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人和债务人变更主债权债务合同的履行期限，未经保证人书面同意的，保证期间不受影响。第六百九十六条　债权人转让全部或者部分债权，未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力。保证人与债权人约定禁止债权转让，债权人未经保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人不再承担保证责任。第六百九十七条　债权人未经保证人书面同意，允许债务人转移全部或者部分债务，保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证责任，但是债权人和保证人另有约定的除外。第三人加入债务的，保证人的保证责任不受影响。第六百九十八条　一般保证的保证人在主债务履行期限届满后，向债权人提供债务人可供执行财产的真实情况，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行的，保证人在其提供可供执行财产的价值范围内不再承担保证责任。第六百九十九条　同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任；没有约定保证份额的，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。第七百条　保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。第七百零一条　保证人可以主张债务人对债权人的抗辩。债务人放弃抗辩的，保证人仍有权向债权人主张抗辩。第七百零二条　债务人对债权人享有抵销权或者撤销权的，保证人可以在相应范围内拒绝承担保证责任。 特别声明本文为澎湃号作者或机构在澎湃新闻上传并发布，仅代表该作者或机构观点，不代表澎湃新闻的观点或立场，澎湃新闻仅提供信息发布平台。申请澎湃号请用电脑访问http://renzheng.thepaper.cn。+1收藏我要举报查看更多查看更多开始答题扫码下载澎湃新闻客户端Android版iPhone版iPad版关于澎湃加入澎湃联系我们广告合作法律声明隐私政策澎湃矩阵澎湃新闻微博澎湃新闻公众号澎湃新闻抖音号IP SHANGHAISIXTH TONE新闻报料报料热线: 021-962866报料邮箱: news@thepaper.cn沪ICP备14003370号沪公网安备31010602000299号互联网新闻信息服务许可证：31120170006增值电信业务经营许可证：沪B2-2017116© 2014-2024 上海东方报业有限公

重磅!民法典关于保证担保的十二大最新变化(附保证合同的新旧条文对照)_澎湃号·政务_澎湃新闻-The Paper

法典关于保证担保的十二大最新变化(附保证合同的新旧条文对照)_澎湃号·政务_澎湃新闻-The Paper下载客户端登录无障碍+1重磅!民法典关于保证担保的十二大最新变化(附保证合同的新旧条文对照)2021-02-07 14:00来源：澎湃新闻·澎湃号·政务字号来源：老孙聊风控转自：民商事裁判规则特别提示：凡本号注明“来源”或“转自”的作品均转载自媒体，版权归原作者及原出处所有。所分享内容为作者个人观点，仅供读者学习参考，不代表本号观点精读民法典：《民法典》关于保证担保的12点新变化（附：新旧条文对比）2020年5月28日，第十三届全国人大三次会议审议通过新中国首部《中华人民共和国民法典》，自2021年1月1日起施行。《民法典》实施后，婚姻法、继承法、民法通则、收养法、担保法、合同法、物权法、侵权责任法、民法总则将同时废止。《民法典》被称作“社会生活的百科全书”，是新中国第一部以法典命名的法律，在法律体系中居于基础性地位，也是市场经济的基本法。《民法典》内容丰富，包括总则、物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承、侵权责任等七编。其中很多内容尤其是担保物权、合同法、保证合同、婚姻继承等部分的内容会对信贷业务产生很大的影响，相关内同作为信贷业务人员应当在《民法典》实施之前积极学习和掌握。今天，我们结合《民法典》关于保证合同的新规定，聊一聊《民法典》关于保证担保的12点新变化。扫码取书变化1：当事人可以在保证合同中对保证人履行债务或者承担责任的情形作出约定。《民法典》第682条规定：“保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。”变化2：关于保证担保独立性的约定无效。《民法典》第682条第1款规定：“保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。”针对这个问题，最高院2019年11月8日公布的《九民会议纪要》第54条规定：【独立担保】从属性是担保的基本属性，但由银行或者非银行金融机构开立的独立保函除外。独立保函纠纷案件依据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》处理。需要进一步明确的是：凡是由银行或者非银行金融机构开立的符合该司法解释第1条、第3条规定情形的保函，无论是用于国际商事交易还是用于国内商事交易，均不影响保函的效力。银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效。但是，根据“无效法律行为的转换”原理，在否定其独立担保效力的同时，应当将其认定为从属性担保。此时，如果主合同有效，则担保合同有效，担保人与主债务人承担连带保证责任。主合同无效，则该所谓的独立担保也随之无效，担保人无过错的，不承担责任；担保人有过错的，其承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。点击下面链接可查看关于这一问题的详细分析。独立保证担保的约定在国内商事交易中是否有效？（附9大案例）变化3：以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。《民法典》第683条第2款规定：“以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。”点击链接查看民办学校是否具有保证人资格？这下终于清楚了（附14案例）变化4：当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。《民法典》第686条规定：“当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。”变化5：一般保证人不得行使先诉抗辩权的情形变化。不多说了，直接看图吧。变化6：保证期间约定不明时，保证期间为6个月。实践中，有些债权人会在与保证人签订的保证合同中将保证期间约定为：“保证期间自主债务履行期限届满之日开始起算，直至主债务本息还清时为止。”如果这样约定，保证期间是多长呢？按照《担保法司法解释》第32条的规定，“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”但根据2020年5月28日两会通过的《中华人民共和国民法典》第692条的规定，对于保证期间，“没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。”变化7：最高额保证参照适用最高额抵押权的有关规定。根据《民法典》第690条的规定，“保证人与债权人可以协商订立最高额保证的合同，约定在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权提供保证。最高额保证除适用本章规定外，参照适用本法第二编最高额抵押权的有关规定。”关于该条的“参照”适用，笔者认为主要包括以下方面：第一，参照《民法典》第420条第1款的规定，除债务人不履行到期债务外，债权人可以与保证人在《最高额保证合同》中就要求保证人承担保证责任的情形作出约定；第二，参照《民法典》第420条第2款的规定，最高额保证设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额保证担保的债权范围；第三，最高额保证担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额保证人如何承担责任，当事人可作出约定；第四，最高额保证担保的债权确定前，债权人与保证人可以通过协议变更决算期、债权范围以及最高债权额；第五，出现《民法典》第423条规定的情形，最高额保证担保的债权确定。（不是全部参照）变化8：债权转让需要通知保证人才对保证人有效，认可禁止债权转让条款的效力。主债权转让，按照现行《担保法》第22条的规定，并未要求通知保证人。但《民法典》第696条的规定：“债权人转让全部或者部分债权，未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力。保证人与债权人约定禁止债权转让，债权人未经保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人不再承担保证责任。”变化9：债权人可以就债务转移后保证责任承担另行作出约定，第三人加入债务的，保证人的保证责任不受影响。按照《民法典》第697条的规定，“债权人未经保证人书面同意，允许债务人转移全部或者部分债务，保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证责任，但是债权人和保证人另有约定的除外。第三人加入债务的，保证人的保证责任不受影响。”这里的“另有约定”指的是债务转移时，就债务转移后保证责任承担的问题作出约定。变化10：一般保证的诉讼时效从权利消灭之日起算。按照《担保法司法解释》第34条的规定，“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”《民法典》第694条规定：“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。”变化11：保证人的追偿权与代位权，取消保证人之间相互追偿。按照《担保法司法解释》第20条第2款的规定，“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”按照《民法典》第700条的规定，“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。”《民法典》第700条未再规定保证人享有向其他连带责任保证人追偿的权利。另外，《民法典》700条中 “享有债权人对债务人的权利”如何理解，是否意味着法定的债权转让、保证人是否由此享有债权人的担保权利，还需立法部门及司法部门进一步解释。变化12：调整了不得为保证人的情形。《民法典》第683条规定如下两类主体不得为保证人：第一，机关法人，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外；第二，以公益为目的的非营利法人、非法人组织。相对于《担保法》的规定，《民法典》在措辞上有些变化，这里的非营利法人，按照《民法典》第87条的规定，“为公益目的或者其他非营利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人，为非营利法人。非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。”《民法典》未再禁止企业法人的分支机构及职能部门提供担保。我的理解是：虽然《民法典》第74条已规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担，但根据《九民会议纪要》第17条—23条的规定，公司给他人提供担保，并不是法定代表人所能单独决定的事项，除《九民会议纪要》第19条规定的情形外，需公司有权机关决议授权。因此，分支机构对外担保也应结合《九民会议纪要》就公司给他人提供担保的最新精神来认定。笔者认为，分支机构对外提供担保，如果经总公司有权机关决议授权，授权符合法律规定，即便没有总公司的授权，担保也有效。当然，在实际操作时，建议接受分支机构提供担保时，要取得“双授权“，即既要取得总公司的授权，也要经总公司有权机关决议授权。特别声明本文为澎湃号作者或机构在澎湃新闻上传并发布，仅代表该作者或机构观点，不代表澎湃新闻的观点或立场，澎湃新闻仅提供信息发布平台。申请澎湃号请用电脑访问http://renzheng.thepaper.cn。+1收藏我要举报查看更多查看更多开始答题扫码下载澎湃新闻客户端Android版iPhone版iPad版关于澎湃加入澎湃联系我们广告合作法律声明隐私政策澎湃矩阵澎湃新闻微博澎湃新闻公众号澎湃新闻抖音号IP SHANGHAISIXTH TONE新闻报料报料热线: 021-962866报料邮箱: news@thepaper.cn沪ICP备14003370号沪公网安备31010602000299号互联网新闻信息服务许可证：31120170006增值电信业务经营许可证：沪B2-2017116© 2014-2024 上海东方报业有限公